กำแพงคอนกรีตด้านหลังอาคารพาณิชย์โครงการตลาด นอกจากจะบ่งบอกถึงแนวเขตที่ดินโครงการจัดสรรที่ดินของโจทก์แล้ว ยังมีสภาพเพื่อป้องกันทั้งบุคคลภายนอกและบุคคลที่อาศัยอยู่ในอาคารพาณิชย์ทุกคนจำต้องเข้าออกตามทางที่โจทก์กำหนดเพื่อประโยชน์ในการรักษาความปลอดภัยให้แก่บุคคลทุกคนที่อาศัยอยู่ในโครงการจัดสรรและบุคคลทั่วไปที่เข้ามาติดต่อหรือค้าขาย กำแพงคอนกรีตจึงเป็นสิ่งอำนวยประโยชน์ที่โจทก์ได้จัดให้มีขึ้นเพื่อให้ที่ดินจัดสรรใช้ประโยชน์ร่วมกันจึงเป็นสาธารณูปโภคตามความหมายของพระราชบัญญัติจัดสรรที่ดิน พ.ศ. ๒๕๔๓ มาตรา ๔ และ ๔๓ โดยไม่จำต้องระบุไว้ในคำขออนุญาตทำการจัดสรรที่ดินเสมอไป ทั้งพระราชบัญญัติจัดสรรที่ดินมิได้บังคับหรือจำกัดไว้ว่าสิ่งที่เป็นสาธารณูปโภคต้องเป็นสิ่งระบุไว้ในคำขออนุญาตทำการจัดสรรที่ดิน หรือเอกสารการอนุญาตให้ทำการจัดสรรที่ดิน
               ตามคำตฟ้องและทางนำตสืบของโจทก์ยอมรับว่า กำตแพงคอนกรีตในส่วนที่อยู่ในโฉนดที่ดินของจำตเลยเป็นของจำตเลย การที่ศาลอุทธรณ์ภาค ๑ วินิจฉัยว่า โจทก์มิได้มีเจตนาขายที่ดินส่วนที่เป็นที่ตั้งของกำตแพงคอนกรีต จึงเป็นการวินิจฉัยขัดกับข้อเท็จจริงในสำตนวน เป็นการไม่ชอบ กำตแพงคอนกรีตจึงเป็นส่วนควบของที่ดินจำตเลย
               โจทก์สร้างกำตแพงคอนกรีตลงในที่ดินจัดสรรส่วนที่คาดหมายว่าเป็นส่วนที่จะต้องแบ่งแยกเป็นแปลงย่อยปลูกสร้างอาคารพาณิชย์จัดสรรขายแก่ผู้ซื้อทั่วไปอันมีผลทำตให้กำตแพงคอนกรีตที่สร้างไว้ต้องกระจายไปอยู่บนที่ดินที่แบ่งแยกและแบ่งขายแก่ผู้ซื้อทุกแปลงก็เพราะโจทก์ไม่อาจแบ่งแยกที่ดินเฉพาะส่วนที่มีกำตแพงคอนกรีตปลูกสร้างอยู่นั้นออกเป็นที่ดินแปลงย่อย เนื่องจากเป็นการแบ่งแยกที่ดินออกเป็นแนวตะเข็บหรือมีเศษเป็นเสี้ยวเป็นการต้องห้ามตามข้อกำตหนดเกี่ยวกับการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.๒๕๓๕ ข้อ ๑๕ ซึ่งเป็นข้อกำตหนดที่ออกตามความในข้อ ๗ (๑) และข้อ ๙ แห่งประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ ๒๘๖ ลงวันที่ ๒๔ พฤศจิกายน ๒๕๒๕ อันเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะโจทก์ดำตเนินการจัดสรรที่ดินและก่อสร้างกำตแพงคอนกรีตในปี ๒๕๔๑ เป็นต้นมา แต่โดยที่กำตแพงคอนกรีตมีสภาพเป็นสาธารณูปโภคที่จะต้องตกติดไปกับที่ดินจัดสรรตลอดไป การที่จำตเลยทุบทำตลายกำตแพงคอนกรีตแล้วทำตเป็นทางเข้าออกไปสู่ที่ดินแปลงอื่นนอกโครงการจัดสรรของโจทก์เพื่อประโยชน์สำตหรับจำตเลย บริวาร ลูกจ้างและลูกค้าในกิจการค้าของจำตเลยโดยไม่ต้องใช้เส้นทางถนนในโครงการจัดสรรของโจทก์ไปออกถนนสาธารณะ ไม่ต้องผ่านทางเข้าออกที่โจทก์กำตหนด และไม่ต้องผ่านระบบการรักษาความปลอดภัยของโจทก์เหมือนเจ้าของที่ดินในโครงการรายอื่น ๆ ย่อมมีผลกระทบต่อระบบการรักษาความปลอดภัย การจราจร การรักษาความสงบเรียบร้อยของโจทก์และผู้เป็นเจ้าของที่ดินแปลงอื่น ถือว่าเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภาระจำตยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่ เจ้าของที่ดินแปลงอื่นในโครงการจัดสรรของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ จึงเป็นการใช้สอยกำตแพงคอนกรีตขัดต่อสิทธิเจ้าของคนอื่น โจทก์ในฐานะเจ้าของรวมและในฐานะผู้มีหน้าที่ตามพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดินในการบำตรุงรักษากำตแพงคอนกรีตแทนเจ้าของสามยทรัพย์ทั้งปวง ย่อมมีอำตนาจฟ้องขอให้สั่งห้ามจำตเลยกระทำตการที่ขัดต่อบทกฎหมาย
               จำตเลยทุบทำตลายกำตแพงคอนกรีตซึ่งเป็นสาธารณูปโภคเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำตยอมลดลงไปหรือเสื่อมความสะดวก อันเป็นการทำตละเมิดต่อโจทก์ แต่โจทก์ในฐานะผู้จัดสรรที่ดินซึ่งมีหน้าที่บำรุงรักษาสาธารณูปโภคให้คงสภาพเช่นเดิมตามพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ. ๒๕๔๓ มาตรา ๔๓ วรรคหนึ่ง และในฐานะ เจ้าของที่ดินแปลงอื่นซึ่งเป็นสามยทรัพย์ฟ้องให้ก่อสร้างกำตแพงคอนกรีตให้คืนสภาพเดิม ไม่ได้ฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนจากการถูกทำละเมิด จึงไม่จำตต้องฟ้องคดีภายใน ๑ ปี นับแต่วันรู้ถึงการละเมิด และรู้ตัวผู้จะพึ่งต้องใช้ค่าสินไหมทดแทน ฟ้องโจทก์ไม่ขาดอายุความ
               แม้การทุบทำตลายกำตแพงคอนกรีตซึ่งเป็นสาธารณูปโภคเป็นการทำตต่อบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายทำตให้โจทก์ได้รับความเสียหายเกี่ยวกับทรัพยสิทธิซึ่งจำตเลยมีหน้าที่ต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔๒๐ แต่โจทก์ก็ยังมีสิทธิขอบังคับให้จำตเลยซึ่งเป็นเจ้าของภารยทรัพย์กระทำตการอย่างใดที่ทำตให้ประโยชน์หรือความสะดวกแห่งภารยทรัพย์กลับคืนมาดังเดิม ซึ่งการติดตามเอากำตแพงคอนกรีตที่ถูกทบทำตลายคืนมาเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภาระจำตยอมกลับขึ้นมาตามเดิมก็คือการซ่อมหรือสร้างกำแพงคอนกรีตให้กลับคืนสภาพตามที่เป็นอยู่เดิม โจทก์จึงมีอำตนาจตามกฎหมายที่จะขอบังคับให้จำตเลยซ่อมหรือสร้างกำตแพงคอนกรีตให้กลับคืนสภาพเดิมได้ และหากจำตเลยไม่ได้ดำตเนินการ ศาลย่อมมี อำตนาจพิพากษาหรือมีคำตสั่งให้โจทก์ว่าจ้างบุคคลภายนอกซ่อมหรือสร้างกำตแพงคอนกรีตแทน โดยให้จำตเลยเสียค่าใช้จ่ายได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๒๑๓ วรรคสอง
               คำตพิพากษาของศาลที่ห้ามจำตเลยกระทำตการใด ๆ ต่อกำตแพงคอนกรีตที่จะต้องสร้างขึ้นใหม่อันจะเป็นการกระทำตให้กำตแพงคอนกรีตเสื่อมสภาพหรือประโยชน์แห่งภาระจำตยอมลดลง เป็นการใช้อำนาจขัดขวางป้องกันมิให้จำตเลยกระทำซ้ำตหรือเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับกำแพงคอนกรีตที่จะต้องสร้างขึ้นใหม่โดยมิชอบ เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารยทรัพย์ลดไปหรือเสื่อมความสะดวกเหมือนอย่างเช่นที่จำตเลยได้เคยกระทำตมาแล้ว และมีแนวโน้มว่าจำตเลยจะกระทำตซ้ำอีก ศาลมีอำตนาจที่จะออกคำตสั่งให้จำตเลยงดเว้นกระทำตการดังกล่าวซ้ำอีกในภายภาคหน้าตามที่โจทก์ขอ
               ตามฎีกานี้ มีประเด็นที่ศาลฎีกาต้องวินิจฉัยว่า
                              ๑.กำแพงคอนกรีตที่จำเลยทุบทำลายเป็นสาธารณูปโภคในโครงการจัดสรรที่ดินของโจทก์หรือไม่
                              ๒.โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่ากำแพงคอนกรีตเป็นส่วนควบของที่ดินจำเลย โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง
                              ๓.คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า คดีนี้เป็นเรื่องละเมิด โจทก์จึงต้องฟ้องคดีภายใน ๑ ปี นับแต่วันรู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนตาม ป.พ.พ.มาตรา ๔๒๐ วรรคหนึ่ง
                              ๔.คำตขอท้ายฟ้องของโจทก์ที่ขอให้สั่งห้ามจำตเลยกระทำตการอย่างใดต่อกำตแพงคอนกรีตหลังอาคารพาณิชย์ของจำตเลย และคำตขอบังคับให้จำตเลยดำตเนินการซ่อมหรือสร้างกำตแพงคอนกรีตให้กลับคืนสภาพเดิมหากจำเลยไม่ดำตเนินการ ให้โจทก์ว่าจ้างบุคคลภายนอกทำตการซ่อมหรือสร้างกำตแพงคอนกรีตแทนจำตเลย โดยให้จำตเลยรับผิดชดใช้ค่าจ้างที่โจทก์ชำตระแก่ผู้รับจ้าง พร้อมดอกเบี้ยให้แก่โจทก์นั้นสามารถบังคับได้หรือไม่ โดยจำตเลยฎีกาในข้อนี้ว่า การที่จำตเลยทุบทำตลายกำตแพงคอนกรีตเป็นการทำตละเมิดตาม ป.พ.พ.มาตรา ๔๒๐ ซึ่งตามบทบัญญัติดังกล่าวให้สิทธิแก่โจทก์เพียงเรียกให้จำตเลยชดใช้ ค่าสินไหมทดแทนจากการละเมิดได้เท่านั้น แต่ไม่อาจขอบังคับให้จำตเลยกระทำตการอย่างอื่นได้

พระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.๒๕๔๓
               มาตรา ๔ ในพระราชบัญญัตินี้
               “สาธารณูปโภค” หมายความว่า สิ่งอำตนวยประโยชน์ที่ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อให้ผู้ซื้อที่ดินจัดสรรใช้ประโยชน์ร่วมกันตามสัญญาหรือแผนผังโครงการที่ได้รับอนุญาต 
               มาตรา ๔๓ สาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาต เช่น ถนน สวน สนามเด็กเล่น ให้ตกอยู่ในภาระจำตยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร และให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินที่จะบำตรุงรักษาสาธารณูปโภคดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำตขึ้นนั้นต่อไป และจะกระทำตการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำตยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกมิได้

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
               มาตรา ๑๓๙๐ ท่านมิให้เจ้าของภารยทรัพย์ประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำตยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก