กำแพงคอนกรีตด้านหลังอาคารพาณิชย์โครงการตลาด นอกจากจะบ่งบอกถึงแนวเขตที่ดินโครงการจัดสรรที่ดินของโจทก์แล้ว ยังมีสภาพเพื่อป้องกันทั้งบุคคลภายนอกและบุคคลที่อาศัยอยู่ในอาคารพาณิชย์ทุกคนจำต้องเข้าออกตามทางที่โจทก์กำหนดเพื่อประโยชน์ในการรักษาความปลอดภัยให้แก่บุคคลทุกคนที่อาศัยอยู่ในโครงการจัดสรรและบุคคลทั่วไปที่เข้ามาติดต่อหรือค้าขาย กำแพงคอนกรีตจึงเป็นสิ่งอำนวยประโยชน์ที่โจทก์ได้จัดให้มีขึ้นเพื่อให้ที่ดินจัดสรรใช้ประโยชน์ร่วมกันจึงเป็นสาธารณูปโภคตามความหมายของพระราชบัญญัติจัดสรรที่ดิน พ.ศ. ๒๕๔๓ มาตรา ๔ และ ๔๓ โดยไม่จำต้องระบุไว้ในคำขออนุญาตทำการจัดสรรที่ดินเสมอไป ทั้งพระราชบัญญัติจัดสรรที่ดินมิได้บังคับหรือจำกัดไว้ว่าสิ่งที่เป็นสาธารณูปโภคต้องเป็นสิ่งระบุไว้ในคำขออนุญาตทำการจัดสรรที่ดิน หรือเอกสารการอนุญาตให้ทำการจัดสรรที่ดิน
               ตามคำฟ้องและทางนำสืบของโจทก์ยอมรับว่า กำแพงคอนกรีตในส่วนที่อยู่ในโฉนดที่ดินของจำเลยเป็นของจำเลย การที่ศาลอุทธรณ์ภาค ๑ วินิจฉัยว่า โจทก์มิได้มีเจตนาขายที่ดินส่วนที่เป็นที่ตั้งของกำแพงคอนกรีต จึงเป็นการวินิจฉัยขัดกับข้อเท็จจริงในสำนวน เป็นการไม่ชอบ กำแพงคอนกรีตจึงเป็นส่วนควบของที่ดินจำเลย
               โจทก์สร้างกำแพงคอนกรีตลงในที่ดินจัดสรรส่วนที่คาดหมายว่าเป็นส่วนที่จะต้องแบ่งแยกเป็นแปลงย่อยปลูกสร้างอาคารพาณิชย์จัดสรรขายแก่ผู้ซื้อทั่วไปอันมีผลทำให้กำแพงคอนกรีตที่สร้างไว้ต้องกระจายไปอยู่บนที่ดินที่แบ่งแยกและแบ่งขายแก่ผู้ซื้อทุกแปลงก็เพราะโจทก์ไม่อาจแบ่งแยกที่ดินเฉพาะส่วนที่มีกำแพงคอนกรีตปลูกสร้างอยู่นั้นออกเป็นที่ดินแปลงย่อย เนื่องจากเป็นการแบ่งแยกที่ดินออกเป็นแนวตะเข็บหรือมีเศษเป็นเสี้ยวเป็นการต้องห้ามตามข้อกำหนดเกี่ยวกับการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.๒๕๓๕ ข้อ ๑๕ ซึ่งเป็นข้อกำหนดที่ออกตามความในข้อ ๗ (๑) และข้อ ๙ แห่งประกาศของคณะปฏิวัติฉบับที่ ๒๘๖ ลงวันที่ ๒๔ พฤศจิกายน ๒๕๒๕ อันเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับอยู่ในขณะโจทก์ดำเนินการจัดสรรที่ดินและก่อสร้างกำแพงคอนกรีตในปี ๒๕๔๑ เป็นต้นมา แต่โดยที่กำแพงคอนกรีตมีสภาพเป็นสาธารณูปโภคที่จะต้องตกติดไปกับที่ดินจัดสรรตลอดไป การที่จำเลยทุบทำลายกำแพงคอนกรีตแล้วทำเป็นทางเข้าออกไปสู่ที่ดินแปลงอื่นนอกโครงการจัดสรรของโจทก์เพื่อประโยชน์สำหรับจำเลย บริวาร ลูกจ้างและลูกค้าในกิจการค้าของจำเลยโดยไม่ต้องใช้เส้นทางถนนในโครงการจัดสรรของโจทก์ไปออกถนนสาธารณะ ไม่ต้องผ่านทางเข้าออกที่โจทก์กำหนด และไม่ต้องผ่านระบบการรักษาความปลอดภัยของโจทก์เหมือนเจ้าของที่ดินในโครงการรายอื่น ๆ ย่อมมีผลกระทบต่อระบบการรักษาความปลอดภัย การจราจร การรักษาความสงบเรียบร้อยของโจทก์และผู้เป็นเจ้าของที่ดินแปลงอื่น ถือว่าเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกแก่ เจ้าของที่ดินแปลงอื่นในโครงการจัดสรรของโจทก์ซึ่งเป็นเจ้าของสามยทรัพย์ จึงเป็นการใช้สอยกำแพงคอนกรีตขัดต่อสิทธิเจ้าของคนอื่น โจทก์ในฐานะเจ้าของรวมและในฐานะผู้มีหน้าที่ตามพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดินในการบำรุงรักษากำแพงคอนกรีตแทนเจ้าของสามยทรัพย์ทั้งปวง ย่อมมีอำนาจฟ้องขอให้สั่งห้ามจำเลยกระทำการที่ขัดต่อบทกฎหมาย
               จำเลยทุบทำลายกำแพงคอนกรีตซึ่งเป็นสาธารณูปโภคเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดลงไปหรือเสื่อมความสะดวก อันเป็นการทำละเมิดต่อโจทก์ แต่โจทก์ในฐานะผู้จัดสรรที่ดินซึ่งมีหน้าที่บำรุงรักษาสาธารณูปโภคให้คงสภาพเช่นเดิมตามพระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ. ๒๕๔๓ มาตรา ๔๓ วรรคหนึ่ง และในฐานะ เจ้าของที่ดินแปลงอื่นซึ่งเป็นสามยทรัพย์ฟ้องให้ก่อสร้างกำแพงคอนกรีตให้คืนสภาพเดิม ไม่ได้ฟ้องเรียกค่าสินไหมทดแทนจากการถูกทำละเมิด จึงไม่จำต้องฟ้องคดีภายใน ๑ ปี นับแต่วันรู้ถึงการละเมิด และรู้ตัวผู้จะพึ่งต้องใช้ค่าสินไหมทดแทน ฟ้องโจทก์ไม่ขาดอายุความ
               แม้การทุบทำลายกำแพงคอนกรีตซึ่งเป็นสาธารณูปโภคเป็นการทำต่อบุคคลอื่นโดยผิดกฎหมายทำให้โจทก์ได้รับความเสียหายเกี่ยวกับทรัพยสิทธิซึ่งจำเลยมีหน้าที่ต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนให้แก่โจทก์ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๔๒๐ แต่โจทก์ก็ยังมีสิทธิขอบังคับให้จำเลยซึ่งเป็นเจ้าของภารยทรัพย์กระทำการอย่างใดที่ทำให้ประโยชน์หรือความสะดวกแห่งภารยทรัพย์กลับคืนมาดังเดิม ซึ่งการติดตามเอากำแพงคอนกรีตที่ถูกทบทำลายคืนมาเป็นการทำให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมกลับขึ้นมาตามเดิมก็คือการซ่อมหรือสร้างกำแพงคอนกรีตให้กลับคืนสภาพตามที่เป็นอยู่เดิม โจทก์จึงมีอำนาจตามกฎหมายที่จะขอบังคับให้จำเลยซ่อมหรือสร้างกำแพงคอนกรีตให้กลับคืนสภาพเดิมได้ และหากจำเลยไม่ได้ดำเนินการ ศาลย่อมมี อำนาจพิพากษาหรือมีคำสั่งให้โจทก์ว่าจ้างบุคคลภายนอกซ่อมหรือสร้างกำแพงคอนกรีตแทน โดยให้จำเลยเสียค่าใช้จ่ายได้ตามประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๒๑๓ วรรคสอง
               คำพิพากษาของศาลที่ห้ามจำเลยกระทำการใด ๆ ต่อกำแพงคอนกรีตที่จะต้องสร้างขึ้นใหม่อันจะเป็นการกระทำให้กำแพงคอนกรีตเสื่อมสภาพหรือประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดลง เป็นการใช้อำนาจขัดขวางป้องกันมิให้จำเลยกระทำซ้ำหรือเข้าไปยุ่งเกี่ยวกับกำแพงคอนกรีตที่จะต้องสร้างขึ้นใหม่โดยมิชอบ เป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภารยทรัพย์ลดไปหรือเสื่อมความสะดวกเหมือนอย่างเช่นที่จำเลยได้เคยกระทำมาแล้ว และมีแนวโน้มว่าจำเลยจะกระทำซ้ำอีก ศาลมีอำนาจที่จะออกคำสั่งให้จำเลยงดเว้นกระทำการดังกล่าวซ้ำอีกในภายภาคหน้าตามที่โจทก์ขอ
               ตามฎีกานี้ มีประเด็นที่ศาลฎีกาต้องวินิจฉัยว่า
                              ๑.กำแพงคอนกรีตที่จำเลยทุบทำลายเป็นสาธารณูปโภคในโครงการจัดสรรที่ดินของโจทก์หรือไม่
                              ๒.โจทก์มีอำนาจฟ้องหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่ากำแพงคอนกรีตเป็นส่วนควบของที่ดินจำเลย โจทก์จึงไม่มีอำนาจฟ้อง
                              ๓.คดีโจทก์ขาดอายุความหรือไม่ โดยจำเลยฎีกาว่า คดีนี้เป็นเรื่องละเมิด โจทก์จึงต้องฟ้องคดีภายใน ๑ ปี นับแต่วันรู้ถึงการละเมิดและรู้ตัวผู้จะพึงต้องใช้ค่าสินไหมทดแทนตาม ป.พ.พ.มาตรา ๔๒๐ วรรคหนึ่ง
                              ๔.คำขอท้ายฟ้องของโจทก์ที่ขอให้สั่งห้ามจำเลยกระทำการอย่างใดต่อกำแพงคอนกรีตหลังอาคารพาณิชย์ของจำเลย และคำขอบังคับให้จำเลยดำเนินการซ่อมหรือสร้างกำแพงคอนกรีตให้กลับคืนสภาพเดิมหากจำเลยไม่ดำเนินการ ให้โจทก์ว่าจ้างบุคคลภายนอกทำการซ่อมหรือสร้างกำแพงคอนกรีตแทนจำเลย โดยให้จำเลยรับผิดชดใช้ค่าจ้างที่โจทก์ชำระแก่ผู้รับจ้าง พร้อมดอกเบี้ยให้แก่โจทก์นั้นสามารถบังคับได้หรือไม่ โดยจำเลยฎีกาในข้อนี้ว่า การที่จำเลยทุบทำลายกำแพงคอนกรีตเป็นการทำละเมิดตาม ป.พ.พ.มาตรา ๔๒๐ ซึ่งตามบทบัญญัติดังกล่าวให้สิทธิแก่โจทก์เพียงเรียกให้จำเลยชดใช้ ค่าสินไหมทดแทนจากการละเมิดได้เท่านั้น แต่ไม่อาจขอบังคับให้จำเลยกระทำการอย่างอื่นได้

พระราชบัญญัติการจัดสรรที่ดิน พ.ศ.๒๕๔๓
               มาตรา ๔ ในพระราชบัญญัตินี้
               สาธารณูปโภคหมายความว่า สิ่งอำนวยประโยชน์ที่ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อให้ผู้ซื้อที่ดินจัดสรรใช้ประโยชน์ร่วมกันตามสัญญาหรือแผนผังโครงการที่ได้รับอนุญาต 
               มาตรา ๔๓ สาธารณูปโภคที่ผู้จัดสรรที่ดินได้จัดให้มีขึ้นเพื่อการจัดสรรที่ดินตามแผนผังและโครงการที่ได้รับอนุญาต เช่น ถนน สวน สนามเด็กเล่น ให้ตกอยู่ในภาระจำยอมเพื่อประโยชน์แก่ที่ดินจัดสรร และให้เป็นหน้าที่ของผู้จัดสรรที่ดินที่จะบำรุงรักษาสาธารณูปโภคดังกล่าวให้คงสภาพดังเช่นที่ได้จัดทำขึ้นนั้นต่อไป และจะกระทำการใดอันเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวกมิได้

ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์
               มาตรา ๑๓๙๐ ท่านมิให้เจ้าของภารยทรัพย์ประกอบกรรมใด ๆ อันจะเป็นเหตุให้ประโยชน์แห่งภาระจำยอมลดไปหรือเสื่อมความสะดวก