คำร้องของจำเลยที่ขอให้ศาลชั้นต้นมีคำสั่งจำหน่ายคดีเสียจากสารบบความเป็นคำร้องที่ยื่นเพื่อให้ศาลใช้อำนาจตามประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง มาตรา ๑๙๘ วรรคสอง มิใช่คำร้องขอให้วินิจฉัยชี้ขาดเบื้องต้นในปัญหาข้อกฎหมายตามมาตรา ๒๔ คำสั่งของศาลชั้นต้นที่ไม่จำหน่ายคดีของโจทก์เป็นคำสั่งในระหว่างการไต่สวนคำร้องขออนุญาตยื่นคำให้การของจำเลย อันเป็นคำสั่งก่อนศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี และมิใช่คำสั่งอย่างใดอย่างหนึ่งตามที่ระบุไว้ในมาตรา ๒๒๗ และ ๒๒๘ ต้องห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณาตามมาตรา ๒๒๖ (๑)

               ตามฎีกานี้ จำเลยไม่ยื่นคำให้การภายในกำหนด ต่อมาวันที่ ๑๔ ธันวาคม ๒๕๕๘ จำเลยยื่นคำร้องว่าไม่ได้จงใจขาดนัดยื่นคำให้การ ขออนุญาตยื่นคำให้การ ศาลชั้นต้นนัดไต่สวนคำร้อง ในวันเดียวกันจำเลยยื่นคำร้องขอให้มีคำสั่งจำหน่ายคดีเสียจากสารบบความอ้างว่า โจทก์ไม่ได้ยื่นคำขอภายในสิบห้าวันนับแต่ระยะเวลาที่กำหนดให้จำเลยยื่นคำให้การได้สิ้นสุดลงเพื่อให้ศาลมีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดให้ตนเป็นฝ่ายชนะคดีโดยขาดนัด
               ศาลชั้นต้นมีคำสั่งว่า ไม่มีเหตุสมควรที่จะจำหน่ายคดีของ โจทก์ ให้ยกคำร้อง

ประมวลกฎหมายวิธีพิจารณาความแพ่ง
               มาตรา ๒๒๖ ก่อนศาลชั้นต้นได้มีคำพิพากษาหรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี ถ้าศาลนั้นได้มีคำสั่งอย่างใดอย่างหนึ่งนอกจากที่ระบุไว้ในมาตรา ๒๒๗ และ ๒๒๘ 
               (๑) ห้ามมิให้อุทธรณ์คำสั่งนั้นในระหว่างพิจารณา 
               (๒) ถ้าคู่ความฝ่ายใดโต้แย้งคำสั่งใด ให้ศาลจดข้อโต้แย้งนั้นลงไว้ในรายงานคู่ความที่โต้แย้งชอบที่จะอุทธรณ์คำสั่งนั้นได้ภายในกำหนดหนึ่งเดือนนับแต่วันที่ศาลได้มีคำพิพากษา หรือคำสั่งชี้ขาดตัดสินคดี
               เพื่อประโยชน์แห่งมาตรานี้ไม่ว่าศาลจะได้มีคำสั่งให้รับคำฟ้องไว้แล้วหรือไม่ ให้ถือว่าคำสั่งอย่างใดอย่างหนึ่งของศาลนับตั้งแต่มีการยื่นคำฟ้องต่อศาลนอกจากที่ระบุไว้ในมาตรา ๒๒๗ และ ๒๒๘ เป็นคำสั่งระหว่างพิจารณา